投保基金公司法律部副总监 龙非

新证券法赋予了投保机构作为代表人参加证券诉讼的资格，开创了具有中国特色的证券集体诉讼制度，同时也提出了一系列的新课题。比如，在参加诉讼之前投保机构如何评估和选择证券案件，是主要考虑个案中权利人诉求实现的可能性，还是需要兼顾法律制度的平等性？投保机构如何选择被告，是赔付能力优先还是责任大小优先？投保机构实施哪些诉讼活动需要事先公告和征求权利人的意见？投保机构对和解、撤诉等重大诉讼方向如何作出选择，是自行处分，还是需要逐一征求权利人的意见，还是需要建立某种表决机制？尽管这些问题可以从不同的法理角度进行分析，但都需要明确一个基本前提：投保机构参加诉讼到底是维护公益还是维护私益？ 

关于证券集体诉讼究竟是公益诉讼还是私益诉讼，存在不同的立法模式。在美国，证券领域的集团诉讼就被称为“私人证券诉讼”，而在台湾地区，证券团体诉讼则定位于公益诉讼，其“证券投资人及期货交易人保护法”中就规定投保机构是“为保护公益……以自己之名义，提付仲裁或起诉”。诉讼所要实现的诉求是私益还是公益不是关键，关键在于起诉主体的性质。美国的证券集团诉讼之所以是私益诉讼，主要原因在于其作为代表人的首席原告仍是私人，而台湾地区团体诉讼的代表人则是公立的投保机构。其实，民事诉讼法所规定的公益诉讼类型中，消费者权益本身也是个人权益，由于起诉主体的公益性而被纳入到公益诉讼范畴当中。 

因此可以确定的是，投保机构作为代表人参加诉讼具有公益性。这种公益性意味着投保机构在参加诉讼时不仅需要考量所有适格投资者的整体利益，还需要衡量集体诉讼制度的法律效果和社会效果。因此，在讨论我国证券集体诉讼中投保机构的诉讼地位时，既不能与美国集团诉讼中的首席原告相提并论，也不宜与我国普通代表人诉讼中的代表人简单划等号。 

在某些诉讼程序中，投保机构可能需要比私益的代表人具备更广泛的处分权，才能保障诉讼程序的推进。比如公告事项的范围，如果投保机构的每一步诉讼活动都要公告并征求权利人的意见，可能会导致诉讼程序久拖不决。又比如和解或者撤诉的处分权，在民事诉讼法规定的普通代表人诉讼中，私益的诉讼代表人提出撤诉或者和解均需要征得当事人的同意，但这是为了防止私益代表人损害当事人。在具有公益性的投保机构作为代表人时，这种程序设置是否还有必要值得讨论，更重要的是这种程序显然会导致相关诉讼活动难以实施。 

与之相反，针对某些诉讼事项投保机构又不能完全按照自己作为诉讼代表人的权限和意愿来处分。比如参与案件的选择。美国从事集团诉讼的律师会着重选择那些有一定经济实力的上市公司作为征集集团诉讼的对象，但是对于投保机构，就需要评估参加诉讼之后对于投资者、上市公司甚至市场可能会产生的影响。投保机构在案件选择上具有多大的自主权以及如何确定选择标准，有赖于对公共利益的权衡。 

又比如对于被告的选择，私益的诉讼代表人可以去挑选那些具有赔付能力的被告，但投保机构还负有实现诉讼惩戒功能的责任，在被告的选择上恐怕就不能仅考虑被告的赔付能力。再比如在和解还是诉讼的方向选择上，私益集团诉讼中的首席原告可以按照自己的立场提出和解方案，再由其他权利人选择是否退出，法院的批准程序也只能为其他投资者提供最底线的保护。对于具有公益性的投保机构而言，什么样的和解方案才能够体现权利人的整体利益，如何保障未和解的纠纷也能够得到妥善和快速的解决，这些都是投保机构在诉讼中需要予以充分关注和考虑的因素。 

投保机构作为代表人参加证券诉讼，既是新证券法赋予投保机构的权利，也是投保机构所承担的公益职责。投保机构只有准确地把握自身的诉讼地位，才确保集体诉讼制度发挥其应有的功能。