投保基金公司法律部高级经理 冯丹荔  

在新证券法实施前，我国证券执法和解制度处于试点阶段，制度设计较为谨慎。根据《行政和解试点实施办法》（以下简称《实施办法》），证券执法和解的适用同时受到正反两方面限制。《实施办法》不仅明确规定只有案件事实或法律关系不明确才能和解，而且从反面要求事实清楚，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的案件不得和解。这就导致在新证券法实施前，行政和解的适用要排除行政相对人被处罚的可能性，证券执法机构不能为减少执法成本而与行政相对人和解。 

在这种制度设计下，虚假陈述案件适用行政和解的空间十分有限。这是因为虚假陈述案件的特点是案件事实和法律适用往往争议不大，但不少案件查实违法行为的时间和经济成本很高，证券执法机构要完全排除行政相对人被处罚的可能性存在现实困难。因此，尽管《实施办法》第六条规定的行政和解适用范围包括虚假陈述，但在新证券法实施前，虚假陈述案件适用行政和解的空间非常有限。 

新证券法取消了《实施办法》有关事实清楚、法律适用明确的案件不得和解的限制，并进一步明确承诺赔偿有关投资者损失是中止调查的前提条件。这些修改一方面在制度层面放宽了行政和解的适用条件，为虚假陈述案件适用行政和解排除了实质障碍，另一方面，甚至为虚假陈述案件适用行政和解创造了较为有利的条件。这是因为相比于内幕交易和操纵市场，虚假陈述民事赔偿的规则最为清晰，实践最为丰富，适格投资者范围以及投资者对获赔金额的预期都最为明确，更容易就用于赔偿投资者损失的和解金金额和达成一致。 

从调查双方的现实需求看，虚假陈述也适合和解。从监管机构的角度，证券执法机关对于许多财务造假类虚假陈述案件往往需要投入大量人力物力查清违法行为，部分案件甚至投入大量人力物力后仍无法完全查清，而最终当事人的法律责任却较为有限，导致执法成本过高。而从行政相对人的角度，成年累月的调查对于上市公司的正常经营会造成严重的负面影响，是调查本身而非处罚结果最终成为上市公司无法承受之重。 

美国公平基金的实践数据也证明了这一点。在美国证监会（以下简称SEC）各类公平基金案件中，虚假陈述案件不仅数量最多，而且补偿金额最大。根据美国学者Urska Velikonja的统计，在2002年至2013年间，SEC共设立了236个公平基金，并通过这些基金向投资者分配了143.3亿美元的补偿金；其中虚假陈述案件有70件，向投资者分配了63.23亿美元的补偿金，位列各案件类型之首。 

值得注意的是，在美国虚假陈述公平基金案中，投资者通过和解金获取的补偿比例非常有限。由于虚假陈述案件受损投资者人数众多，投资者实际损失规模通常很大，而公平基金的来源受限于违法所得和民事罚款，因而往往无法覆盖投资者的实际损失。根据美国学者Urska Velikonja的统计，2002年至2013年间所有虚假陈述公平基金案都伴有民事赔偿诉讼；在投资者最终取得的全部赔偿金额中，投资者通过公平基金取得的金额只占15.5%，其余84.5%则是通过民事赔偿诉讼获取。这与内幕交易、操纵市场等其他案件存在很大区别。在其他案件中，公平基金大多是投资者获取赔偿的唯一途径（占比71.3%）；即使不是，也是投资者获取最大赔偿金额的途径。 

根据《实施办法》，我国证券执法和解金金额的确定不仅需要考虑罚款和没收违法所得，还需考虑其他人遭受的损失，与美国公平基金受限于罚款和违法所得存在很大不同。新证券法更是进一步明确承诺赔偿投资者损失是证券执法机构中止调查的前提条件之一。这表明我国在证券执法和解金金额确定方面的制度设计与美国公平基金存在根本区别，制度目的更加侧重于实现对投资者损失的赔偿。在未来的制度安排中，证券执法机构应当对和解金金额的确定方法进一步加强研究，形成科学、合理的通过和解方式赔偿投资者损失的赔付标准。