客户期货交易的具体操作地址和操作人无法确定时，由谁承担举证责任？

　　法律依据《期货和衍生品法》第五十一条第二款

　　“普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。”

　　一、案情梳理：

　　2010年8月，李先生与甲期货公司签署《期货经纪合同》并开立期货账户。2011年8月，李先生将账户和密码告知了甲期货公司的工作人员刘某和彭某。同年9月，刘某用李先生的账户进行交易，李先生知晓此事。

　　2010年8月至2014年5月，李先生的账户共发生2万多次交易记录，成交量12666手，成交金额达200多亿元。2014年6月李先生对其中1万多次交易有异议,认为系期货公司的工作人员私自登陆其账户并进行交易，给其造成亏损500余万元，开始多次向当地A证监局等部门进行信访、投诉举报。

　　2014年11月，A证监局调出李先生账户下的所有交易指令IP地址，李先生发现从期货公司总部和营业部下达的交易指令有1万多次，其中大部分是总部的,而李先生对此完全不知情。2015年1月20日，A证监局认为，2011年11月甲公司工作人员彭某违规登陆李先生的账户并代理李先生从事期货交易的行为违反了《期货从业人员管理办法》的规定，对A期货公司及彭某进行了处罚。

　　李先生于2017年1月向法院起诉请求判令甲期货公司赔偿其损失5066403.11元、利息损失1918932.92元。

　　二、争议焦点

　　1.涉诉1万余笔交易由谁操作？

　　2.甲期货公司是否应对涉诉交易造成的损失承担责任？

　　3.若甲期货公司需要承担责任，如何确定责任范围？

　　三、法院观点

　　一审法院认为：李先生对涉诉交易具有举证责任。

　　李先生提交的有效证据不能证明涉诉交易是期货公司的行为造成的，李先生要求甲期货公司赔偿涉诉交易造成的损失缺乏事实依据，法院不予支持。

　　二审法院认为：刘某、彭某“代客操盘”行为属于个人行为。

　　甲期货公司的经营范围不包括替客户操作账户，甲期货公司工作人员彭某的职责范围不包括掌握客户交易密码，操作客户账户。刘某、彭某两人的“代客操盘”是接受李先生的个人委托所为，不是职务行为,本案没有证据证明期货公司违反了合同义务，李某主张案涉损失应由甲期货公司承担，没有事实和法律依据，依法驳回上诉请求。

　　最高人民法院观点：

　　1.涉诉交易由谁操作，由甲期货公司承担举证责任。

　　甲公司作为交易记录的持有者，其更有能力证明涉诉交易具体操作地址和操作人，应当对涉诉交易指令不是其员工操作承担证明责任，但甲期货公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原审举证责任分配不当、认定事实错误，本院予以纠正。

　　2.涉诉交易由甲期货公司员工操作，甲公司对公司员工疏于监管，其员工违规操作客户交易造成损失，且甲期货公司从中受益，应当对李先生承担相应的过错赔偿责任。

　　四、最高院判决结果

　　撤销一审、二审判决，甲期货公司应承担50%的责任，向李先生支付损失2533202元。

　　五、案例分析

　　（一）最高院认为：涉诉交易系由甲公司员工操作。

　　第一，涉诉交易指令发出的IP地址均为甲期货公司，但因公司原因，无法查清具体操作地址和操作人。由于甲期货公司信息系统设计原因，IP地址记录方面只有通过恒生网上交易3.0、澎博闪电手方式下单的交易记录能够记录客户端的IP地址,而通过其网上委托产生的交易数据记录的IP地址均为公司互联网出口或防火墙内网IP地址，未记录客户端的IP地址。

　　第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。[该规定已于2019年重新修订，相关条款可见于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条]甲公司作为交易记录的持有者，其更有能力证明涉诉交易具体操作地址和操作人，应当对涉诉交易指令不是其员工操作承担证明责任，但甲期货公司未能就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。

　　第三，A证监局也认定了甲期货公司员工违规登陆客户李先生账户并代理李先生从事期货交易的事实,并已对其员工彭某进行了处罚。

　　综上，涉诉交易系由甲期货公司员工操作，原审举证责任分配不当、认定事实错误。

　　（二）最高院认为：甲期货公司应对涉诉交易造成的损失承担过错赔偿责任。

　　一方面，法院查明事实：第一，发出涉诉交易指令的IP地址均为甲期货公司，在无相反证据的情况下，应认定甲期货公司员工违规接受李先生委托进行了操作，甲期货公司对其员工未尽到监督管理职责，存在过错。这表明原告完成初步证明责任。第二，A监管局对甲期货公司及其员工进行了处罚，此事实也间接印证了甲期货公司对员工疏于管理，其对于员工违规操作客户账户应承担相应过错责任。这是间接证明。

　　另一方面，从事实后果看，甲期货公司已从其员工的违规行为中受益。李先生在2010年8月至2014年5月期间的交易中交纳手续费230余万元，其中甲期货公司获得手续费净收入约为65余万元。

　　综上，甲期货公司对于其员工疏于监管，其员工违规操作客户交易造成损失，甲期货公司从中受益，其应当就涉诉交易对李先生造成的损失承担相应的过错赔偿责任。

　　（三）最高院认为：甲期货公司的赔偿范围应当考虑李先生的过错。

　　第一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。[《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条。]本案李先生私下将密码告知甲期货公司员工，违规委托公司员工代为期货交易，且其自2012年3月之后每日都有操作及每日对交易结算报告予以确认，其未能及时发现并制止甲期货公司员工在其账户反常的频繁交易，对因此造成的损失亦有明显过错。

　　第二，甲期货公司应承担的赔偿责任，是基于其疏于对员工的管理造成损害而产生，而非其直接侵害李先生的利益所导致，在未经法院确定损害赔偿责任时，赔偿责任的履行期限并不确定，利息计算缺少起算时间的依据。

　　综上，结合本案查明的事实及双方当事人的过错，酌定由甲期货公司对因涉诉交易给李先生造成的损失承担50%的责任，即2533202元，其余部分由李先生自行承担；李先生关于甲期货公司承担利息损失1918932.93元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

　　六、案例拓展

　　（一）期货公司的“紧箍咒”—加重的举证责任

　　本案再审与一审、二审裁判不同之处在于，对于涉诉交易指令究竟由谁发出的举证责任分配问题上。一审法院认为该责任属于李先生，但最高院认为该责任属于甲期货公司。我国《民事诉讼法》的一般举证原则为“谁主张积极事实，谁承担举证责任”，在特殊情形下衍生出了“举证责任倒置”，即由主张消极事实的一方承担举证责任的一种举证责任分配制度。举证责任倒置主要是出于对保护案件信息获取弱势方和举证可能性考虑。

　　《期货和衍生品法》第五十一条第二款已明确规定了期货公司的举证责任，即：“普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。”尤其是“九民会议纪要”也明确指出：简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容，主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。这一方面有利于保护普通交易者在诉讼中获取信息处于弱势地位的权益。另一方面也是加重了期货公司的举证责任，这就更需要期货公司及其从业人员在日常业务办理过程中提升证据意识。

　　1.规范履行适当性义务。期货公司应当建立健全相应的交易者适当性管理制度，在对交易者的告知说明义务上，应当以更加谨慎的标准履行交易者告知义务，对不同类型的交易者需要以不同标准告知说明以确保其知晓期货交易的各类风险及注意事项。

　　2.日常执业中需提升证据留痕意识。证据包括但不限于与交易者签署的文件材料原件及复印件等各类纸质版及电子版材料、交易过程录音录像等资料，当然也需提升日常与客户沟通交流规范性，减少因沟通不规范引发的争议分歧导致的投诉纠纷。

　　（二）从业人员的“警示牌”—禁止代客理财

　　《期货和衍生品法》《期货交易管理条例》《期货公司从业人员管理办法》等相关法律法规均明确禁止期货公司从业人员私下接受客户委托从事交易的行为，其中《期货和衍生品法》第六十九条第二款规定：“期货经营机构从事期货业务的人员不得私下接受客户委托从事期货交易。”第三款规定：“期货经营机构从事期货业务的人员在从事期货业务活动中，执行所属的期货经营机构的指令或者利用职务违反期货交易规则的，由所属的期货经营机构承担全部责任。”

　　司法实践中，关于“期货公司从业人员代客理财给客户造成损失责任承担”的问题，通常情况下，法院认定为：从业人员代客理财行为属于个人行为，期货公司不承担责任。因为双方签订的合法有效的期货经纪合同中会明确约定“客户不得要求期货公司或者其工作人员以全权委托的方式进行期货交易”、“期货公司禁止所有工作人员接收客户委托”等内容，在此情况下，法院会认为期货公司从业人员代客理财行为属于个人行为，不是职务行为，期货公司不应承担责任。这类判决中通常有明确的IP地址能确定期货公司员工代客理财的具体人员，因此认为代客理财为个人行为，期货公司无需承担责任。

　　小编认为，本案判决结果与上述观点不一致在于：涉诉交易的IP地址均为甲期货公司，其无法证明涉诉交易的具体操作人，则需承担举证不能的不利后果，即推定涉诉交易为甲期货公司员工操作，这里的员工可以是甲期货公司任何一名员工。在此情况下，甲期货公司对员工疏于监管，未严格督导员工遵守法律法规及行业规则，员工违规代客理财给客户造成损失，应当承担相应的过错赔偿责任。

　　实际工作中，从业人员代客理财属于监管严厉打击的违规行为，一旦被监管发现或有客户投诉，对从业人员个人则会出具监管罚单，若期货公司需要因此承担连带责任，公司有权向相关责任人追偿损失。即使期货公司不承担责任，也会因此对个人追究内部责任，最重要的是，个人收到的监管罚单对其职业影响也是十分不利的。因此，不仅期货公司要履行对员工的合规监管责任，加强对员工业务行为的管理，从业人员也需严格遵守职业规范，加强对合规知识的学习，合规合法服务客户。