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【权益360】《投服中心调解规则》之回避情形的设计与适用

一、案情概要 

某第三方基金销售机构在其所销售基金产品到期无法兑付后,投资者认为自身的合法权益受到了损害,因此向投服中心提交了调解申请。经被申请人同意,双方进入调解程序。在之后的调解员选定过程中,因申请方所选的律师调解员曾担任过被申请方的法律顾问,存在《投服中心调解规则》(下称“《规则》”)所规定的应当回避情形,因而主动申请回避。此案中,《规则》中的回避规定得以适用,确保了调解在程序上的公正性。申言之,合理设定回避情形,并据此排除可能影响调解过程及结果公正性的调解员参与,是确保调解员身份适当性、树立中心调解中立、权威性的两个前提条件。  

二、回避规则的设计 

《规则》第二十九条规定,调解员有下列情形之一的,应主动说明情况,当事人有权要求调解员回避: 

(一)是当事人或其代理人的近亲属; 

(二)与纠纷有利害关系; 

(三)在同一纠纷引发的诉讼、仲裁等程序中担任过法官、陪审员、仲裁员或代理人等; 

(四)与当事人或其代理人有其他关系,可能影响公正调解。 

而在《调解回避工作细则(试行)》(下称“《细则》”)第三条中,对上述第二十九条规定的回避情形释义如下: 

(一)调解规则中的近亲属是指直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲; 

(二)调解规则中的利害关系是指与纠纷具有财产关系或人身关系。 

应当说,以上回避情形的设计,是在借鉴较为完善的民事诉讼回避制度基础上结合目前中心调解员来源的合理安排。具体而言,我国现行《民事诉讼法》第四十四条规定,审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: 

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的; 

(二)与本案有利害关系的; 

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。 

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。 

通过对比,可以发现民诉法第四十四条(下称“前者”)第一款规定的三种情形均为《规则》第二十九条及《细则》第三条(并称“后者”)所涵盖,同时后者还将前者第二款中的接受请客送礼、违规会见替换为“在同一纠纷引发的诉讼、仲裁等程序中担任过法官、陪审员、仲裁员或代理人等。”结合后者对利害关系的释义,可以将前者第二款中的接受请客送礼纳入后者所规定的与纠纷有利害关系范畴内,而对于违规会见当事人,则选择性的未纳入调解回避事由。究其原因,是出于对调解工作的现实考虑。不同于诉讼程序对裁决者中立这一程序正义最基本要素的刚性要求,调解对调解方式的要求具有开放性,为达到化解矛盾、解决纠纷的最终目的,除传统的面对面调解,背对背调解也已成为常见的调解方式。早在2004年最高法发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第七条中即已明确肯定了背对背调解形式的有效性。而《规则》回避情形中所规定的“在同一纠纷引发的诉讼、仲裁等程序中担任过法官、陪审员、仲裁员或代理人等”情形,则显然是在考虑到调解员来源情况后的针对性列举。并且,与民诉法对应回避人员的强制性回避态度不同,对于纠纷双方已知调解员具有回避事由而仍同意由其调解的,中心仍认可其调解行为及结果的有效性。这在最大程度上尊重了双方当事人的意思自治,也是调解自愿性前提的体现。 

通过以上对比,可以看出,《规则》中的相关规定,能够有效涵盖应当回避的情形,在形式层面合理界定了回避范围。那么要确保调解员身份的公正、中立性,关键就在于如何落实这些规定。 

三、回避规则的适用 

开篇案例中律师调解员的回避,是基于其本人的主动申请。若其未提出回避,则后续调解程序及结果的公正性将难免受到影响。若该回避事由嗣后为申请人所知,难免将再次产生矛盾,并减损中心调解的中立、权威性。若诚如美国法学家郎·路易斯·富勒所言,人们对人类做判断时先入为主的自然倾向基本处于一种熟视无睹的状态,那么只有通过对抗性的信息展示或调解员外第三方的监督,才能实现应回避调解员的及时退出。换言之,确保关涉调解程序公正性的调解员信息充分披露,或由中心加强对调解员工作的监督,是保证调解程序及结果公正性的必要前提。 

目前在中国投资者网上,主要公布了在聘调解员的姓名、性别、学历、擅长领域、工作经历、教育背景等信息,这对于实现当事人选定调解员时的有效回避仍稍显不足。但要求调解员提供全面信息,如对律师、公证员等,要求其将所参与过的案件、服务过的公司都完全罗列并保持更新,尚不具有可操作性。因此,在当前阶段,应继续强化对调解员的专题培训,强化调解员的合规意识,要求其遇应回避情形主动申请回避。同时加强对调解员的管理,一旦发现调解员有相应违规行为,中心有权直接将其解聘。并且,中心的调解始终定位于公益服务,调解员在调解过程中并无自身特殊利益的主张。我们认为,以上做法可有效规范调解员行为,对于确保调解员的中立性及中心调解的中立、权威性,具有较强的实践意义。

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