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【权益360】关注上市公司变更业绩承诺事项

近几年,A股并购重组市场活跃。其中的一些交易对手方为了促成重组,夸大并购标的发展前景,并作出了畸高的业绩承诺。然而,这类企业往往难以完成高额的业绩承诺进而触发业绩补偿条款。更有一些业绩承诺方为了避免诱发业绩补偿条件,以各种方式修改业绩承诺条款,引起广大投资者的不满。 

业绩承诺能否变更 

《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条规定:“因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的,承诺相关方应及时披露相关信息。除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外,承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的,承诺相关方应充分披露原因,并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。上述变更方案应提交股东大会审议,上市公司应向股东提供网络投票方式,承诺相关方及关联方应回避表决。” 

但以上规定并不适用于重大资产重组中的业绩承诺。依据证监会《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》,“上市公司重大资产重组中,重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的,该承诺是重组方案的重要组成部分,因此,重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定,变更其作出的业绩补偿承诺。” 

变更业绩承诺可能带来的损害 

近几年,随着监管政策的出台,重大资产重组中的业绩承诺变更事件已相对较少,但仍有一些非重大资产重组事件的交易方通过变更业绩承诺和补偿方案,以减轻或免除补偿责任。其变更方式主要包括变更业绩承诺数额、承诺期及业绩补偿方式等。这些变更,有的直接调减补偿金额使上市公司可得利益减少,有的变更业绩补偿方式用尚未盈利的资产进行补偿致使业绩补偿的不确定性增加,最终都多会损害上市公司或中小股东的合法权益。比如,上市公司A2018年以9.04亿元现金收购了B公司70.60%股权,其中包括A公司控股股东C持有的B公司51%股权,溢价766.85%。资产出售方承诺B公司2018-2020年的净利润分别不低于0.9亿元、1.23亿元、1.41亿元。收购完成后,B公司受当地政府统一环保停产要求影响,一直处于停产状态,无法实现2018年业绩承诺。20194月,A公司公告拟将承诺期限调整为B公司复产之日次月开始的36个月,每12个月的净利润分别不低于1.23亿元、1.41亿元、1.49亿元;如复产日晚于20191231日,则上述三个业绩承诺期间净利润分别不低于1.41亿元、1.49亿元、1.55亿元;如在20201231前仍未恢复生产,再另行协商解决方案。如此变更,一方面,上市公司将无法获得业绩承诺方2018年的业绩补偿款,直接侵害了上市公司利益;另一方面,由于B公司复产日期不确定,无法为公司带来利润,将会减少上市公司的资金使用效率。其他变更业绩承诺损害上市公司利益的案例,投资者可以登陆中国投资者网(https://www.investor.org.cn)进一步了解。 

中小股东对此类事件应积极行权 

依据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条规定,业绩承诺变更方案应提交股东大会审议,上市公司应向股东提供网络投票方式,承诺相关方及关联方应回避表决。对于那些变更业绩承诺进而损害到上市公司或中小股东合法权益的事项,广大中小股东应该积极行使法律赋予的表决权。尤其是一些控股股东作为业绩承诺方需要回避表决的股东大会中,广大中小股东的投票情况很有可能会影响股东大会的表决结果。比如在A公司临时股东大会《关于重新调整控股子公司业绩承诺的议案》的表决中,5%以下股东的反对票数达到了50,120,584票,占该议案出席会议股东有表决权股份总数的46.6056%,如果有足够多的中小股东参与投票,完全有可能阻止此类损害股东权益事项的通过。未来,如遇到此类事项,投资者可以通过现场参会或网络投票的方式行使表决权。上市公司股东大会通知都有网络投票的具体操作流程,投资者可以依流程行使权利,依法维护自身合法权益。 

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