泽达易盛（天津）科技股份有限公司及其高管人员，因为隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，以及虚假记载、重大遗漏的行为，被中国证监会处罚，在2023年4月，被强制退市。2023年4月21日，12名投资者共同起诉泽达易盛及其高管人员、中介机构（券商、会计师事务所和律所）申请上海金融法院以普通代表人诉讼程序审理。同日，中证中小投资者者服务中心（以下简称投资者服务中心）公告将密切关注诉讼进展，如上海金融法院后续受理并裁定适用普通代表人诉讼，发布普通代表人诉讼权利登记公告，拟依据相关法律法规公开征集并接受50名以上（含50名）投资者特别授权，申请参加普通代表人诉讼并申请转换特别代表人诉讼。4月28日，上海金融法院公告正式受理该案。 

这其中涉及到“普通代表人诉讼”和“特别代表人诉讼”的转换，即多数人以集体决策的方式，以一个原告的身份，针对同一个侵权行为，来提起诉讼获得法律诉讼的救济结果，即多对一或者多对多的模式，在海外称之为“集团诉讼”。这两者都属于《证券法》修订后新确立的制度，并且投资者服务中心已经有相应的胜诉案例（康美药业）。 

代表人（集团）诉讼在之前的学界研究中被呼吁多年，这次《证券法》在一些特定领域内（限定在“虚假陈述等证券民事赔偿”）施行，是一个难得的制度尝试。在此之前，以及除此之外，我国仍然采用术语称之为“必要的共同诉讼”，即将多个潜在的原告以“平行”的方式处理，由法院来决定基于侵权行为的“合并审理”。 

这两者相比，前者属于潜在的诉讼原告之间，经过法院主导的程序，主要是通过“公示”“投票”“表决”授权”，组成了一个类似“公司”或“居委会”的机制，由其中的一个原告作为“代表”去进行诉讼，而诉讼结果产生对全体的约束力。作为“股东”或“居民”的潜在原告，受到这种诉讼结果的约束，不能就同一事实和同一理由或主张再次重复起诉；而后者，则属于“股东”或“居民”的原告分别提出诉讼，可能主张、理由会不同，但只能就自己的利益提出请求，但法院判断可能是同一行为的，在诉讼请求相同的情况下（这里的相同是指性质，而非数额），就可以合并审理，但是只能将已经出现的原告合并处理。但是，合并与否，需要很多条件，比如起诉时间、主张、理由等等，如果不同的话，有时候并不能合并。同时，尽管“股东”“居民”是单独起诉的，其所主张和要求的是“个人”诉求，不存在着后来的、其他的“股东”“居民”重复起诉的问题，但是之前诉讼中法院认定的证据、事实，以及判决中的理由和依据等，法院也存在着“禁反言”的情况，因此实际上也会存在第一个判决对之后的审判的约束问题。如果站在原告的立场上，这种“平行”机制就会产生一个集体行动的问题：第一个判决其实是至关重要的，将会对其他没有参与到诉讼中的原告产生实际的制约。如果第一个判决非常好，那么后续的其他“股东”“居民”就会产生搭便车问题；如果第一个判决非常差，就会出现其他“股东”“居民”的诉讼困难。这其中存在着集体行动的困难、机会主义行为、搭便车等等诸多可能。而且，更为重要的是，在上市公司虚假陈述这类案件中，潜在原告的数量如此之多，会造成巨额的司法裁判成本。因此，在千呼万唤之下，《证券法》所明确的“代表人诉讼”（集团诉讼）是一个必然的选择，也是一个不断需要探索和完善的领域。 

这次《证券法》修订不仅仅规定了“代表人诉讼”，同时对“投资者保护机构”参与的代表人诉讼进行了专门的规定。前者称之为“普通代表人诉讼”，后者称之为“特别代表人诉讼”。 泽达易盛的损害赔偿案件，现在进入了这两种“代表人诉讼”之间的选择和转换问题。知易行难，一个新规则、新制度的出现，实际上需要考量的因素非常之多，背后更反映了对法律认识的进步。 

一、正义的产出是一个法律过程 

如果将法律仅仅看成是一个法条的具体应用，法律的实施不过是一个将法律规定的黑体字作为一个大前提，和具体案件中的小前提相结合，得到一个正义的判断而已。这是一种从亚里士多德就延续至今的形式逻辑“三段论”理解，而且，这在许多法律爱好者眼中是唯一的理解。而我国的法学院，乃至于受到大陆法系的影响，侧重于从实体判断上培养法官，这也是所追求或寻求的“确定性”理想。从这样的视角出发，无论采用何种诉讼方式，一个人，或者一群人，或者一群人推选一个代表，或者法院优先或者法律优先选择一个机构也好，其产出的结果应当是相同的。因此，从必要的共同诉讼（对应着合并审理），到代表人诉讼，从普通的代表人诉讼，到特别的代表人诉讼，不过仅仅是一个诉讼的方式而已，为什么困扰呢？ 

20世纪初期的美国法学家们，以庞德（从律师到哈佛法学院院长）、卡多佐（最高法院大法官）为代表，提出了“正义的管理和实现”（administration of justice）“法律作为一个过程”（Law as a process）的主张，从而在法学历史上扭转了对待法律的认识。将法律作为一个实现正义的系统，人们对司法的判断，应当根据这个系统的输入和产出来进行评估，而不是简单地将法律的实现理解为法律规则及其解释的应用。这一转变开启了美国的现实主义法学传统，但其根源，来自于法律的运作是一个过程的看法。 

一个争议的解决和正义结果的得到，是一个输入到产出的法律过程。如果具体到一个案件，不仅仅是法律条文的规定，有许多的因素会影响到不同的结果和产出：首先，原告的理性水平乃至性格、日常与被告之间的行为及其证据保存，选择代理人的能力和视野是启动法律程序的第一步。其次，律师等中介服务的提供者的专业能力、精力投入，包括沟通能力和团队能力等，会对案件的结果有明显的影响，在有些国际案件之中，甚至翻译也会对诉讼结果形成制约。第三，在进入诉讼或者仲裁程序之后，理由和主张（包括请求）、事实和证据、法律规定和解释及其应用，三个要素都必须契合有机地协调，才能将诉讼或者仲裁请求得到明确的实现。这些还仅仅是法律程序中的各种因素，在其他国家或者其他机制的重大争议之中，甚至程序的进程走向、陪审员和仲裁员的风格或性格、公共机关乃至公共舆论的参与与否及其能力等，都可能会产生相应的影响。 

这样的法律观，更加符合实际运行的制度特点。如果诉争的法律问题越复杂，需要考量的因素越多，在一个时间顺序发生的诉讼程序中，策略、步骤和方式对结果的影响就越大。同样，所需要的智力支持和准备工作就应当越完善。 “徒法不足以自行”，法律制度的运作，程序和实体的划分，证据等信息的取得途径和方式，法律规则的分工和重合，以及软件、硬件设施所提供的能力，都是影响到裁判结果的因素。但更重要的是，人的因素。所有的参与主体，尤其是律师、仲裁员和法官的重要性是毋庸置疑的。 

作为一个运作的系统，一个诉讼从提出（输入）到执行完毕（产出），的确存在着诸多影响的因素。执行好坏的能力，就在于依据明确的支柱性的法律规则，不产生失误，而得到符合公众预期的裁判结果，这类似于以执行者的能力取得将司法过程做成了“白箱”的系统。而在能力不足的情况下，则会导致“黑箱”的产生。前者的例子是正常得到的，人们在得到的时候通常会忽略了这些司法过程中所应当需要的机构、个人的能力。但是忽略了这个司法过程的复杂性，失败的案例我们也能常常看到，比如翻译选择错误导致沟通有误的例子，比如因为不愿意支付中介机构的专业服务费用而产生的证据不能得到支持，等等。 

正义的取得在大多数情况下，需要能力和成本，而这恰恰是这样的法律观所推动的，从法学教育、职业群体乃至职业精神和纪律，以及高标准的法律服务市场。 

二、集体行动的困难和集体利益的实现 

作为新生事物的代表人诉讼，出现了两种并行或相互替代的制度。前者是自发组织的群体间选择“代表”的机制，后者可以看成是法定机构的模式，不过我更愿意称之为“专业代表人诉讼”，这是一个非常典型的中国特色和创造。 

《证券法》第九十五条中，第一款规定了代表人诉讼的适用范围，也可以看成是定义；第二款规定了“以法院公告登记”的方式所进行的普通代表人诉讼，采用的是“明示加入”（option in）；第三款规定了“特别代表人诉讼”，即主体上是“投资者保护机构”，对其的约束条件是“五十名以上的投资者委托”，但其代表的范围基于全体有权“投资者”，即“经证券登记结算机构确认的权利人”，但权利人可以选择明确表示的方式退出。因此，这一制度也被称之为“明示退出”（option out）的特征。显然，这是考虑到中国的股东行动主义比较淡漠，基于对法定机构的信任和专业化而提供的简洁方案。 

《民事诉讼法》的配套修改也对此加以了对应性的规定，采用了理论化的表述，首先将代表人诉讼纳入了“共同诉讼”之下，采用了极其抽象的表述，将共同诉讼定性为“诉讼标的是共同的，或者是同一种类”。共同诉讼又区分为对“诉讼标的”是否具有“共同权利义务”，如果具有共同权利义务关系的，一个人的诉讼行为对其他人具有约束力。其次，在共同诉讼之下，区分了人数确定和人数不确定的代表人诉讼两种，如果人数确定，那么可以自行推选代表人，人数不确定，采用法院公告，进行登记，法院和权利人商定代表人。在《民事诉讼法》的司法解释中进一步规定了如果协商不成，由法院指定。 

之后，在最高人民法院印发《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》的通知之中，特别强调了在这一阶段对特别代表诉讼人的采用，规定法院在投资者保护机构参与的时候可以直接指定该机构作为代表人，确立了特别代表人在诉讼中的优先性。最高人民法院除了前段所述的司法政策之外，在《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》之中也对这一新制度具体化了更多的细节。 

这些条文构成了目前的代表人诉讼的主干性规则，其中所涉及到的一些术语，诸如“同一诉讼标的”“对诉讼标的具有共同权利义务”“共同的法律问题”“共同的事实问题”等等，已经表现出了这一制度的复杂。但目前的规则更多是基于法院如何处理这一问题的，并没有更多地涉及到诉讼程序中的真正困难，即集体行动的困难。 

大致来说，目前的普通代表人诉讼的特点可以称之为“法院主导”和“直接民主”式的，司法规则只是规定了狭窄的诉讼途径，并简化地处理了一些可以通过实践探索的途径，但根本的困难在于：“代表人”的选任、能力和责任，以及“潜在原告”与“代表人”的冲突如何解决问题。表面上，这是一个诉讼规则问题，实质上则是一个“准公司法”或“准选举——代表”问题。 

如果自行推选“代表人”，那么如何推选？是否可以存在着竞争性程序？如果达不成一致，那么“推举会议”或“程序”如何操作？如果人数不确定，那么采用法院公告登记的方式，而不是允许其他国家类似的，可以由律所、公司等中介机构来组织相应的程序，这对法院的组织能力也是一个极大的挑战，比如通知的方式、程序、时间、表决的范围、公告的内容和披露的程度等等，都可能是需要在实践中不断探索的。但这毕竟是群体之间的事情，众口难调的情况几乎是必然出现的，如果发生了问题，是否会出现起诉前的诉讼？ 

从实体来说，就代表人诉讼本身而言，代表人是否能够准确、真实、诚信地为“被代表”的群体实现目标？这个目标本身就可能是多元、分歧和发生争议的。当然，代表人要去取得授权，但是这个授权要多具体？太具体了，代表人如果事前预想不到，那么就会缚手缚脚；太抽象了，代表人自由行动，事后就会遭到非议甚至投诉。更不用说，代表人的诉讼成本和费用如何分割？是否可以自由地选择律师、会计师、专家证人，而这些成本控制机制又如何解决？ 

为了防止过度授权和限制代表人的权利，现行的规则采用保护机制，第一个是“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”，这就属于“直接民主”方式，这显然是非常困难的；那么可以不可以在公告或者代表人事前提出的方案中包含多数同意的机制或者绝对多数同意的机制？第二个在司法政策中，借鉴其他国家的作法，“代表人应当经所代表原告的特别授权，具有变更或者放弃诉讼请求等诉讼权利，对代表人与被告签订的和解或者调解协议，人民法院应当依法进行审查，以保护被代表投资者的合法权益”。这当然对法院的实际判断能力和权威性提出了更高的要求。 

但具体到本案，可能更为困难的是在于“潜在”原告对这一复杂的法律制度的认知上。尽管是一个证券侵权诉讼，在本案中也有一些事实或者认定可以借助于证监会的行政处罚决定书得到一些简化。但在证券侵权行为和投资者损失的因果关系认定、正常陈述和虚假陈述的区分，以及损失认定数额的评估上，其不确定性是如此之高，即便是专业人员也非常难以提供有效且信服的判断。如果真正理解中国市场的特性的话，很多时候，数据和事实无法取得或者无法信任的现实窘境，可能会令书面上的各种先进度量方法实际上在中国“捉襟见肘”。这些困难，以及对困难的认知程度，直接影响着“潜在原告”们的期望值和判断，更不用说，这些具体的方案需要不同的中介机构尤其是律所、会计师来提供事前的分析和预测了。而在此基础上，框定“共同的权利义务”，对应的“共同的因果关系”，以及对因“明示加入或退出”的个别“异议”的“潜在原告”实体权利产生影响，也是需要值得关注的问题。 

是的，法律仅仅是简单地设定了一些规则，但是仅仅是刻画了一个程序大概，具体的执行，对司法机构也好，对所有当事人也好，都是一个需要不断摸索的过程。集团诉讼在其他国家已经尝试了几十年，尚且不断出现各种各样的问题，我们这个新加入的制度自然不例外。 

如果理解了这种共同行动的集体逻辑的困难，在我们这样一个缺乏集体行动的社会中，依据何种规则和方式去达成一致，的确是一个不小的挑战。因此，法律规定了法定机构、专业化的代表人诉讼，也是一个更为合理的、更为节省成本和更为规范和具有公信力的方案。 

三、投资者服务中心的挑战 

从普通代表人诉讼，到特别代表人诉讼，对投资者保护机构而言，也仅仅是有限的案例实践。之前“大获全胜”的“康美药业”，则由于胜诉的水平达到了在法律上要求董事承担连带责任的水平，更引发了反面的波浪涟漪。但尽管是专业的投资者保护机构（按照证监会的规定，现在明确为两家：投资者服务中心、中国证券投资者保护基金有限责任公司），也同样会面临前述的集体行动逻辑问题。法定机构的唯一规则上的优势，就是在分散的、被假定为对法律、司法过程并没有那么熟悉的投资者，以及国家权威的司法裁判者之间，建立了一个法定的中介机构，更容易取得双方的信任而已。 

但是这种规则上的信任，应当通过有效的司法过程的介入、参与，通过实际的、有效的“代表”活动，来加以实际的实现，成为真正的信任。投资者保护机构所能取得的集团诉讼中的“代表权”优先，应当转换成为能力上、制度上的优先。我想无论是第几个案件，每一个案件都会有所不同，在司法过程中的每一个环节、因素上都会发生变化，之前的成功经验并不能替代本案乃至后续的案件，这种能力、专业性和值得信赖和信任的特性，应当成为投资者保护机构——本案中的投资者服务中心，始终关注的重点。 

但是建立起这种专业能力和值得信赖的特性，更加有效和有效率，符合成本收益合理化，快捷且实际地实现投资者利益的保护，在我看来，还是有几个基本的原则是有章可循的。 

首先，和证券投资者保护中的王牌原则一样，在这种进程中也应当遵循“诚实守信，勤勉尽责”或者“忠实、勤勉、谨慎”的诚信义务（fiduciary duty）（《上市公司治理准则》第六十三条）。很多公司法的研究者也使用“信义义务”来表达，但这正是代表人诉讼之中目前缺乏的核心规范。但投资者服务中心作为法定机构应当按照这一原则来行使，而这一原则的根本判断标准，就是“值得信赖”（trustworthy）。用自律的方式去填补这一制度的空白，才是证券投资者保护的法定机构的优先代表的真正价值。 

其次，更强的专业性，也是目前的双轨代表人诉讼机制中设定了特别代表人诉讼优先的出发点。的确，投资者服务中心已经在这个方向上努力了多年，并进行了许多的机制设计，甚至在选任律师等中介机构上也组织了一个专业人员的委员会。但将这种组织设计上的专业性优势，体现在具体案件的执行力之上，一个具体的“任务小组”（taskforce）如何利用机构的平台和已有的制度，事实上也是对制度能力的一个考验。进而，通过总结经验、组织学习和知识拓展，去固化和强化这种专业性，变成制度化的、机构化的专业性，更是进一步的考验。 

再次，透明和充分的信息披露和解释，是获得“被代表人”信任的根本途径。投资者服务中心应当在案件的自始至终，对投资者采用负责的方式，贯彻其公共/社会责任（accountability）。这种公共责任的实现，首先充分的信息披露，对每一个重要到影响到案件结果和投资者利益的步骤、动作，及时、准确、客观而充分的予以告知和披露，应当取得授权或者批准的，及时取得相应的授权或者批准；其次，对于任何“专业的”判断，应当以公众可以理解的方式，予以进行解释，提供作出相应的专业判断的依据、信息、事实和数据。 

最后，我想强调的是两个特定的中国式原则，一个是投资者服务中心的专业服务，应当是站在投资者的集体利益基础上的，而不是自己作为一个法定机构，或者个别潜在股东的利益基础上的；第二，这个专业服务，作为一个法定机构，在购买专业服务的时候，当然应当服从于“物有所值”或“成本最小化收益最大化”的原则上，但“值”和“收益最大化”是第一位的，而并非只关心价格、不关心质量。而这恰恰是，一个专业投资者保护机构专业性的表现之一。 

（邓峰）

北京大学法学院教授、中证中小投资者服务中心持股行权专家委员会委员、证券诉讼案件评估专家委员会委员。